转行做媒体广告业务 恳请前辈对《广告法》指教一二

中国的广告法是一个非常宽泛的概念，

1994年10月27日通过的《广告法》是我国广告法领域中的基本法律。在广告法颁布后，1987年10月26日颁布的《广告管理条例》仍在实施。在法律和行政法规的引导下，国家工商行政管理局还颁布了众多的部门规章和行政解释。它们构成了我国广告法的专门法律体系。但是，这并不是广告法的全部，我国《民法通则》、《合同法》都是广告法的重要渊源。在《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《烟草专卖法》等法律文件中也有广告法律规范。所以，分析广告法，必须对广告法在我国整个法律体系中的地位有清晰的了解，必须认清各类广告法规之间的关系，只有这样才能更好地解决现实生活中的广告法律纠纷。

一、广告与中国广告法律

《广告法》第2条规定，“本法所说的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”从法律定义来看，我国《广告法》仅仅调整商业广告，公益广告、政府广告及分类广告等其他类型的广告应当由《民法通则》、《合同法》等法律来调整。但是，以公益广告的方式进行商业宣传，是否可以认定为商业广告？[1] 我们认为，以公益广告的形式进行商品宣传也应当由《广告法》调整。《广告法》中关于广告定义中的“媒介与形式”，依照《广告管理条例》第2条的规定，应当包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。商品的标签以及附着于商品上的包装装潢，依照《反不正当竞争法》第5条第4项的规定，应当认定为“商品上”的表示，与广告还有所不同；该法第9条还规定了广告以外的“其他方法”，如说明书、在经营场所雇佣他人进行的诱导，在经营场所对商品所作的文字标注、说明、解释，新闻媒体的有偿报道，等等，这些与《广告法》上所说的广告也有所不同。

在法律适用上，如果广告主、广告经营者、广告发布者违反《广告法》的规定，可以直接依据《广告法》追究其法律责任。但如果广告中的演员对广告作不实表示，消费者可否依据《广告法》追究演员的民事责任？[2] 有人认为，《广告法》仅仅规定了广告主、广告经营者、广告发布者的法律责任，不应当依照《广告法》追究演员的责任，我们认为，演员如果在广告的发布中有过错的，应当与广告发布者共同承担过错责任。如果广告的发布者发布广告的方式不当，也应当承担过错责任。 [3]如果广告主、广告经营者仅仅制作了虚假广告，没有发布，依照《广告法》第37条的规定，广告行政管理机关也可以对其作出处罚。此外，根据《广告法》第38条的规定，社会团体与其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。但是，《广告法》并未对主体民事责任的大小及责任的承担方式作出更具体的规定，在处理这些案件时，还必须援用《民法通则》的有关规定。因此，《广告法》必须与其他法律配合适用。

从内容来看，我国《广告法》主要从广告准则、广告活动、广告审查等方面对广告活动进行管理，其规范的性质中大部分属于行政性的规范。《广告法》也主要表现为行政管理法。但是，在广告合同中，如果广告主、广告经营者、广告发布者违反了这些规范，应当承担合同无效责任。

在现实生活中，如果广告主、广告经营者、广告发布者违反了上述规定，首先应当承担行政责任，广告行政管理机关应当对其进行行政处罚。目前，由于广告行政管理机关并没有很好地履行自己的职责，而市场主体寻求民事救济的成本又过高，结果是虚假广告普遍存在。

总之，在我国，广告法是指以《广告法》为特别法，以《民法通则》、《合同法》等规范为普通法的一个法律体系。在法律适用时，必须考虑到各个法律之间的关系，必须全面地准确地适用法律规范，只有这样，才能公正地处理广告法律纠纷。

二、《广告法》与广告法规

1995年2月1日《广告法》施行后，1987年12月1日施行的《广告管理条例》仍然有效。该条例的实施细则（1998年1月9日发布施行）也同时存在。此外，我国还颁布了大量的广告部门规章，规范特殊的广告行为（详见附录）。

此外，为了更好地规范广告业，国家工商局还发布了《广告经营资格检查办法》（1997年11月3日发布，1998年1月1日施行）等一系列部门规章，以及《关于利用音像制品发布烟草广告有关问题的答复》（1998年11月19日）、《关于加强自费出国留学中介服务广告管理的通知》（1999年7月17日）、《关于加强美术展览活动广告管理的通知》（1998年7月2日）、《关于加强电视直销广告管理的通知》（1998年9月20日）等行政解释。这些规章和行政解释从广告市场主体的资格审查，到广告的设计、发布、代理、制作进行了系统的规定。它们从不同的方面具体规范中国的广告市场。但是，由于这些部门规章和行政解释一般在国家工商行政管理局的出版物上披露，所以，非专业人士一般很难知晓。加入WTO后，根据世界贸易组织的有关规则，我们必须完善广告规则的信息披露机制。最近上海已经免费向公众发放政府公报，相信不久的将来，国家的广告管理机关也会采取措施将这些广告规则向公众披露。

目前，在我国广告法中值得研究的问题有：第一，如何理解《合同法》第15条的规定？哪些商业广告为要约邀请？哪些商业广告为要约？第二，在法律适用上，《广告法》与《反不正当竞争法》及其他法律之间是何种关系？第三，在何种情况下，《广告法》与知识产权法发生关系？第四，广告的审查机制有无改进的必要？第五，互连网广告有哪些特点？第六，我国广告如何科学地分类管理？第七，广告法律关系有哪些特征？第八，我国的广告代理制度应当如何完善？第九，我国广告的发布制度有哪些需要改进？第十，我国广告设计、制作中涉及到哪些法律规定？等等。对这些问题的研究，有助于完善我国的广告立法，减少虚假广告的存在。

注：

[1]著名的巩俐阿姨向希望小学捐赠商品的广告就属于这类形式。

[2]《明星做广告不受广告法制约？》，见《南方周末》2000年10月5日第16版

[3]2000年12月5日中央电视台《今日说法》栏目，“如此广告”。某公司为推销防盗产品，竟将刚去世的陈某某遇刺事件刊登在广告上并塞入其妻门缝，胡某向法院起诉，要求防盗器材公司停止侵害、赔礼道歉并赔偿精神损失费1万元。