论法的溯及力的立法界定
关键词: 法的溯及力/法不溯及既往/例外溯及/立法界定/公民权利
内容提要: 法的溯及力问题背后是一个价值取向问题，由于法不溯及既往原则具有限制国家权力、保护公民权利的价值取向，作为法的溯及力的基本原则的地位不可动摇；例外溯及是法不溯及既往原则的有益补充。区分不同法律领域来确定例外溯及的界限，是解决法的溯及力问题的关键。
引言
“法律必须是稳定的，但不可一成不变”[1]。罗斯科•庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理：法律应该具有稳定性，但又必须服从社会进步提出的正当要求，跟上时代的需要。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”[2]，所以法律的变化成为不可避免。新旧法律的交替会引发历时性法律的效力问题，即新法生效后能否溯及适用于其生效以前的事件和行为？法的溯及力问题于是产生。有关法的溯及力问题，除刑事法律中确立的为各国公认的“从旧兼从轻”原则外，其他法律领域中存在以不溯及既往为原则、有条件溯及既往为例外的主张，还有“法律不得溯及既往”与“法律可以溯及既往”两种截然不同观点，不存在像刑事法律中那样公认的原则。时至今日，无论大陆法系国家还是英美法系国家，尽管在法律甚至在宪法中都确立了法不溯及既往的原则，但是，在许多部门法领域中，法的溯及力问题并没有因法律的原则规定而被一劳永逸地解决，也没有一种普遍适用的优势理论。所以，对法的溯及力问题依然需要进一步研究。
一、有关法的溯及力问题的争议——不同学派的观点及司法实践
（一）西方三大学派的观点
1.自然法学派主张法不溯及既往
在古罗马时期，就形成了一个法律格言“法律仅仅适用于将来”[3]，古典自然法学派继承罗马法的传统，坚持法不溯及既往。在哲学观上，自然法学派秉持理性主义的立场，强调人的主体意识，认为法律是人类理性的产物，致力于维护人的价值和尊严，基于这样的目的组成的政治社会即立法界定社会。立法界定的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，法律不能溯及既往。启蒙思想家托马斯•霍布斯在其名著《利维坦》一书中指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。”[4]
新自然法学派代表人物富勒、罗尔斯在他们的立法界定思想中也坚持法不溯及既往的原则。富勒和罗尔斯都主张，追求公平、效率等实质正义必须借助于形式正义。在富勒的著作中称形式正义为“法律的内在道德”或“程序自然法”，而罗尔斯称其为“作为规则的正义”，是对实质正义的落实中的正义，是对实质正义所要求人们的规定严格地贯彻执行。他认为，由于这时的实质正义已经具体化为一套法律制度，所以形式正义就体现为对这些法律制度的严格执行。而严格依法办事就是立法界定。“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，他们就是立法界定。”[5] 因此，形式正义主要涉及的问题就是立法界定。立法界定有一系列原则，其中，法不溯及既往是其中重要的一项。在富勒的立法界定八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”[6]。他认为法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。罗尔斯的立法界定四原则之一是“法无明文规定不为罪”，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错[7]。所以可以说，法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义，是立法界定原则的组成部分。
2.规范实证法学对法不溯及既往原则的否定
纯粹法学的代表人物凯尔逊站在实证主义的立场上否认法不溯及既往的原则。凯尔逊的纯粹法学的研究对象仅限于实在法，它的目的“旨在从结构上分析实在法”，“从实在法律规范的内容中去研究它的概念，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目标进行评价”。纯粹法学“对法的叙述，是平铺直叙的。不承认法是正当的。它所讨论的是现实的法或可能的法，而不是正当的法。在这个意义上来说，纯粹法是极端的实证主义的法律理论，它排斥对实在法的评价”[8]。正是基于这种从逻辑结构上分析实在法、排斥法的价值判断、坚持实在法律秩序的统一性和确定性的观点，凯尔逊提出法律可以溯及既往的理由：第一，法律不仅是规范，而且还是对人们行为进行评价的标准。“没有东西能阻止我们将规范作为一个解释方案、一个评价标准，而适用于在这一规范出现之前就已发生的事实。对某人在过去所做的事，我们可以按照只是在这一事件已做了之后才有效力的规范来加以评价。”[9] 法于是有了溯及力。第二，法不溯及既往的原则建立在一个典型的法律虚构之上：法律应该被行为人知道才能对行为人有约束力。“事实上，一个实在法律秩序的全部规范能为从属于这一秩序的人所知道，是一个presumptio juris et de jure，即一个‘不容争辩的假定’，一个不容以任何证明来加以反对的法律假定，一个不应证明是错误的法律假设。这显然是不真实的，这种假定是一个典型的法律虚构。”[10] 第三，承认ignorantia juris neminem excusat，即任何人不因对法律的无知而受原宥的原则，就应该承认法可以溯及既往。一个人不知道法律对他的作为或不作为赋予制裁的事实，并不能成为对他不施加制裁的理由，这与在一个有追溯力的法律下，当人们在行为时不可能知道法律对这种行为赋予制裁的情况并没有本质不同。因此法律得溯及既往。
3.美国现实主义法学对法不溯及既往原则的挑战
法不溯及既往的原则建立在人们对其所遵守的法律知道和了解这样一个事实基础上，而这要求法律具有确定性。但是，美国现实主义法学家认为法的确定性是一种神话。他们不再认为国家制定法是法律，说它顶多是法官判决时的一个参考，认为真正的法律是司法行政行为及其结果，从而一套事先的法律规则是不存在的。因此，对一个具体案件来说，其作为判决依据的法律在判决最后作出之前是不确定的。只有在判决做出之后才能确定地说，这个案件是依据什么法律判决的。弗兰克认为，法律之所以是永远不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系中最为复杂的，法律面临的是混乱的、使人感到变幻莫测的人生。即使在一个比较静态的社会，人们也从来没有创造出一种包罗万象并永恒不变的法律。因此，只有变动的、弹性的或有限程度确定性的法律制度[11]。
各学派基于各自的立场对法的溯及力问题做出了不同解答，每个学派的观点都有可取之处，但都没有彻底解决这个问题，现实主义法学的观点更是带有极端性。
（二）主要国家的司法实践
英美法系和大陆法系在不同的历史时期，针对不同问题，受不同法律思想的影响及社会政治需要的考虑，对待法的溯及力的态度也在变化之中。我们且来看看美国和德国的司法实践。
属于英美法系的美国通过判例，形成了不同历史时期对法的溯及力问题的不同态度和立场，其中涉及问题有：宪法禁止的溯及既往的法律，是仅限于刑事法律，还是及于刑事之外如民事的法律？溯及既往许可的界限和原则是什么？英美法反对法律溯及既往的主张源远流长。从古代起，经过布瑞克通（Bracton)、科克（Lord Coke）、布莱克斯通（William Blackstone）的发展，法不溯及既往成为普通法的一项原则。美国建国后深受英国法的影响，布莱克斯通的理论对美国建国初期的制宪影响极大，他关于法不溯及既往的主张为制宪者接受，成为美国宪法的一项原则[12]。但是对于这项宪法原则的范围，在美国法理论及司法实践中一直存有争议。美国最高法院在Calder v.Bull（1798）中，法官一致认定美国宪法禁止的溯及既往的法律（Ex post facto law）仅限于刑事法律。此后尽管有学者提出反对意见，但是该案确定了美国最高法院判定一项法律是否属于宪法禁止的溯及既往法律的基本标准[13]。但是就民事法律（以下有关美国最高法院对溯及既往的法律的态度，主要以民事法律为限），美国最高法院没有采取一以贯之的立场。美国联邦最高法院在民事法律的溯及力问题上，不同时期运用不同的理论来论证溯及既往的法律是否合宪，先后出现过既得权理论、新法效力理论、正当法律程序以及可预见性理论等。总的来说，美国以1937年为界，之前的各个时期，最高法院根据自然法的既得权理论，同时根据宪法中的合同条款、征收条款及正当法律程序，宣告溯及既往的法律无效。而1937年之后的“新政”时期，法院支持立法机关溯及既往的法律。“简言之，从20世纪30年代到1969年，法院不愿依据合同条款或实体正当程序宣告溯及既往的法律无效。”[14]但是，美国最高法院仍通过判例确定了一些溯及既往的法律的界限，比如应有溯及期限，或者国家为了应付严重的危机，可以维护公共利益的考量来溯及地立法，以及为了填补法律漏洞而溯及立法等[15]。即对待不同问题采取不同立场。从1990年开始，反对法律溯及既往的主张又有复兴的势头。但总的来说，对立法机关制定溯及既往法律的限制依然较少。从美国建国后至今，其间法官的法哲学立场和国家需要，也影响着对溯及既往的立法的合宪与否的评价。因此，美国最高法院对待溯及法律是否合宪的态度始终处于变化之中。这一点可以从美国联邦最高法院的大量判例中找到证明。
属于大陆法系的德国在法的溯及力问题上，联邦宪法法院有纯粹溯及与不纯粹溯及之分，加上刑法绝对不得溯及原则，总共构成溯及法律的三阶论，即刑法是绝对禁止溯及，纯粹溯及是原则禁止、例外许可溯及，不纯粹溯及是原则许可、例外禁止溯及。德国联邦宪法法院承认由立法界定国家的理念可以导出法律安定性及人民对国家法律的信赖关系，因此，反对法律溯及既往；同时又强调信赖保障原则不能走得太远，只要立法者考量了过去存续至今的法律秩序与个人权利如果不变地存续下来会对公共利益造成不利后果，立法者便有职责来加以变更，溯及既往的法律并不违反宪法的信赖保障原则[16]。
我国对法的溯及力问题的理论研究不足，尽管历史上也有关于法的溯及力问题的立法，但没有在法理学方面形成系统的见解。确定法不溯及既往作为一项法律原则的是近年来的两个标志性立法，一个是1997年刑法确立的“罪刑法定原则”，另一个就是2000年《立法法》确立的“从旧兼有利原则”。司法实践中除刑法溯及效力坚持“从旧兼从轻”的原则，其他法律领域因“有利”内涵的不确切性，没有关于溯及力问题的统一原则，而是由不同的司法解释确定有关部门法是否可以溯及既往。
法的溯及力问题纷繁复杂，学说.判例和立法针对此问题没有提供一个整齐划一的标准和原则，无疑会影响法的正确适用。我们在法理学的学理上应当给这个问题以解答。
三、法的溯及力问题的实质——反思与主张
我们认为，对自然法学在法的溯及力问题上的基本的价值取向应当肯定。法不溯及既往作为重要的法律原则，是人类优秀法律文化传统之一，其从近现代开始，基本的价值追求就是防止公权力包括立法权和司法权的滥用对私权利造成侵害，维护公民的既得权利与原有的法律地位，保障公民的自由。人的自由，应是社会生活的最高价值之一，在立法界定社会，人的自由就是法律下的自由。“按照法律下自由的原则，不存在非法律的规定的任何强制。法律沉默则一切自由。这项一般的自由权利使每个人享有其行为自由不受干涉的资格，除非这种干涉为法律所准许。”[17] 因此，要实现法律之下的自由，就必须坚持法不溯及既往的原则。如果法律溯及既往，人们就无法判断自己的行为是否在法律下是自由的。因为人们只有在知道行为时的法律是如何规定的情况下才可以自由地选择自己的行为。罗尔斯的主张恰恰反映了这种自由价值。他在解释“法无明文规定不为罪”这一原则时讲道：“这个准则要求法律为人所知并被公开地宣传，而它们的含义得到清楚地规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人（褫夺公民权利法案）的一种手段；至少对较严重的犯法行为应有严格地解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。”[18]
从另一方面看，坚持法不溯及既往，还在于能够限制国家权力，防止其滥用而践踏公民权利。历史上每次溯及既往的立法导致侵犯人权的严重后果后，都会引起法律界对法不溯及既往原则的重新重视。
事例一：二战后德国法学界对法的溯及问题的重视。
德国纳粹政权为了建立所谓新的刑事正义，废除了魏玛宪法中的罪刑法定主义，允许在刑事法律中溯及既往，这触及了西方自法国大革命以后成为基本原则的罪刑法定主义。纳粹的这种行径，促成了二战后德国法学界开始重视法律溯及既往的问题，开始对纳粹政权的法律思想进行批判，包括对法律的不当溯及既往的批判。反对实证主义的学者认为，立法界定国家的理念所导源出来的法律安定性及信赖保护要求确定解决溯及既往的法律的合宪性界限。法律的安定性及信赖性旨在保护人民在旧法秩序下所获得之利益。人民因法律的明确性，在行为时能够有完整的预测，所以信赖国家的法律秩序，信赖国家立法者的计划和处置，国家不能随便反悔，这也是国家法律秩序连续性的表现，因此，反对法律的不当溯及既往。
但是，绝对的不溯及既往会有以下问题，从而使该原则背离它的初衷：禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。二战后在纽伦堡审判、东京审判中都用新的代表正当良知和正义感的法律及观念制裁了纳粹政府法令下所谓“合法”的战争罪行，此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬。因此，即使新自然法学的代表人物如富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法[19]。
实证主义法学从规范的角度论证法溯及既往的合理性，否定法不溯及既往的原则，但是其根本缺陷在于：不问法律的价值目标，单纯关注规范本身运行的自恰性，否定了国家法律的权威性，破坏了人们对法律的信任，从而在根本上动摇了立法界定的基础。要知道，在国家与公民之间，国家本处于强势地位，国家的立法、执法、司法等行为直接决定着公民权利的界限和范围。如果国家再有无限制地以法律溯及既往的权力，在行使国家权力者的主观任性下，公民就可能失去预期自己行为的正当权利，其权利处于不确定状态，那么他的安全感及对法律的信任将大打折扣。美国现实主义法学走得更远，否定法的确定性，使法的定义从“法是逻辑严密的规则体”转变为“法是法官或法院的实际行为”，是对传统法律观的颠覆。须知，法律是确定性与灵活性的统一体，现代立法界定公认的原则之一就是法律明确而能为人们所遵守，并且法律责任的追究要根据事先制定的法律，即“责任法定”。这决定了法不溯及既往作为一项立法界定原则的价值和地位。
综上，法的溯及力应当是一个价值取向问题，溯及或不溯及，都要服务于公民权利的保护，服务于立法界定的完善。
四、法的溯及力的确定——原则与例外
上述国家有关法的溯及力的司法实践，都力图探索出合理解决法的溯及力问题的途径。但美国联邦最高法院的判决，政策性的考量多于法理上的，因而不同时期对待法的溯及力的态度明显不同。而德国更注重从法理上、从法的价值理念上思考法的溯及力问题，比如从立法界定国家的理念及信赖保障原则导出法不溯及既往的原则，比如公共利益对溯及既往的立法在价值理念上的支持，等等。它们的司法实践对今天各国法溯及力问题的解决均具有借鉴意义。
由于法不溯及既往具有保护人权和维护立法界定的价值取向，其作为法的溯及力问题的基本原则的地位是不可动摇的。但是作为原则的例外和有益补充的即有限的溯及既往的问题，是需要深入加以研究的。问题的核心是例外溯及应遵循何种标准和原则，即法律应在何种范围内溯及既往。这个问题的解决是整个法律溯及力问题解决的关键。对溯及既往的法律的界限，我国法理学界的研究还不深入。到目前为止，有共识的是例外溯及应遵循对私权利保护有利的原则，如我国《立法法》中确立的“从旧兼有利”原则。但是，由于当代社会利益的多元化，私权利的存在形态日趋多样化，在许多法律领域，社会公共利益或者说整体利益与个人利益的矛盾，也越来越突出。这些都是在确定例外溯及界限时必须考虑的。
同时，由于不同法律领域的法律调整对象不同，调整手段不同，权利保护的方式也有区别，立法界定原则在各个部门法也有不同的体现。因此法的溯及力问题的研究及原则的确定，不能脱离法律实践和部门法的实际。所以，分领域确定具体的法的例外溯及界限是非常必要的。
根据不同领域法律调整社会关系的特点，笔者认为应划分三个大的领域分别确定法的例外溯及的具体内涵。这三大领域分别是调整平等民事主体之间关系的民事法律领域、调整公权力主体与私权利主体之间关系的经济与行政法律领域及调整罪刑关系的刑事法律领域。目前，刑事领域“从旧兼从轻”原则得到普遍承认，成为现代立法界定国家通行的原则，且能有力保护被追诉者的人权，在此不赘述。
在民事法律领域，由于法律调整的是平等主体之间财产或人身关系，主体均为私权利主体，例外追溯应表现为“对当事人都有利或至少对无过错方及弱势一方有利”。有学者认为我国民法上有利追溯表现为，如果先前的某种行为或关系在行为时并不符合当时的法律规定，但依现行法律则是合法的，并且对相关各方都有利，就应当依新法律承认其合法性并予以保护[20]。比如，我国1999年《合同法》较《民法通则》缩小了无效合同的范围，在实践中如果对合同双方当事人都有利，应当溯及既往。笔者认为这只反映了民法上有利追溯的一个重要方面。另一方面，在法律关系主体一方存在过错的情况下，新法如果对无过错方更为有利，或者对“弱势群体”有利，则应确定新法溯及既往的效力。比如，我国2001年修改后的《婚姻法》规定了夫妻间离婚时的过错损害赔偿义务，最高人民法院在新《婚姻法》施行后所做的司法解释中规定，《婚姻法》修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的《婚姻法》。新《婚姻法》无疑作了对婚姻关系中无过错一方有利的溯及既往的规定。再如《合同法》对格式合同的规定，“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，即是保护弱势一方的立法例。
现代经济法主要承担着政府对经济的宏观调控职能，因此，其公法色彩日益浓厚，笔者认为经济法与行政法一样，例外追溯要考虑其公法的特点，协调公权力主体和私权利主体之间的关系，避免公权力的滥用损害私益。同时，在现代社会，公法越来越多地承担着社会公共职能，公共利益成为确定该法律领域法的溯及力原则必须考虑的问题，尤其是在私人利益与公共利益发生冲突的情况下。具体而言，在公权力与私权利之间，有利应是指对私权利保障有利；而当公权力的行使要保护的社会公共利益远远比个别的私人利益重要时，有利的天平应该向公共利益倾斜。在社会矛盾突出，社会资源配置存在较为严重的不公平时，对社会整体利益的考量尤为重要。也就是说，在社会整体利益与利益集团或个人利益发生冲突时，有利于社会整体利益的法应该被赋予溯及既往的效力。比如特定领域的税法。因为，在现代社会中，税收的职能除获取财政收入之外，还有公平配置资源和保障社会稳定的功用；诸如遗产税、社会保障税、环境税等，更要趋向于促进经济公平和社会公平。有关这些税的立法，其代表的公共利益远远高于可能损害的私人利益，应承认其溯及力的正当性。而且，从根本上讲，社会整体利益的促进能够提升公共产品和公共服务的品质，使所有社会成员从中受益。从这个角度讲，有利于社会公共利益与保护公民私权利的价值取向是一致的。
五、结论
通过对历史上不同学派关于法的溯及力的观点的反思，我们可以清楚地看到：法的溯及力问题的背后是一个价值取向问题，由于法不溯及既往的原则具有限制国家权力、保护公民权利的价值取向，是现代立法界定的一项基本原则，也是解决法的溯及力问题的基本原则；例外溯及作为对法不溯及既往原则的有益补充，同样应当秉持有利于公民权利保护的宗旨，同时结合当代社会的特点，适当考虑社会公共利益的保护，在特定领域确立公共利益保护的优先地位。
最后需要说明的是，法的溯及力的有关理论和实践的问题，实际上也反映了法律在发展中出现的矛盾，也涉及人权的具体保护制度的完善，需要我们在以人为本的理念的指导下，从法理学的角度加以研究和探索。
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