法律简答题?

　　一、基本框架的概览

　　在国际学术界，相对于规范主义经济宪法学的发展状况和影响力来说，实证主义经济宪法学显得弱许多。直到90年代中后期实证主义经济宪法学仍然被认为处于其发展的幼年期，原因一方面在于宪政主义更倾向于规范性的研究，另一方面是因为在这一领域内得出有力的经验性结论有其固有的困难。在已有的研究成果中，可以将实证主义经济宪法学的研究区分为两个部分，一是运用经济学的方法研究“各个社会实际上是如何选择他们的宪法规则”，二是研究“各种宪法规则不同的经济影响”。[3]（P2）这种分类继承了90年代初布坎南所提出的观点，即认为经济宪法学家对规则的研究不但包括了对规则选择的研究，还包括了对规则功能（functionality）的研究。[4]借鉴这种区分，可以大致上勾勒出实证主义经济宪法学研究的基本框架（如下图）：

　　以下将结合英美法国家学者对实证主义经济宪法学各部分的研究成果进行论述，从而使这一简单的勾勒逐步丰满。

　　二、对制宪程序及其影响因素的经济研究

　　实证主义经济宪法学的第一个组成部分是“对制宪程序及其影响因素的经济研究”，这一领域中的学者主要借鉴了经济学的分析方法从静态与动态两个方面对形成宪法规则的程序进行分析。

　　（一）静态经济研究

　　静态经济研究主要是对制宪过程中影响因素的经济研究。这种实证主义经济宪法学的研究将宪法规则视为制宪程序的函数，借鉴经济学中理性自利人的假设，承认不同个体的利益衡量、偏好、价值观、意识形态都会对制宪程序的运行产生影响，并且注重研究一个社会中特定的经济环境、风俗、习惯、社会规范以及诸如社会组织、利益集团、供以参考的其他国家的宪政制度等对制宪程序产生的影响。

　　在静态经济研究中，20世纪初美国著名历史学家查尔斯•比尔德（Charles A Beard）对1787年美国联邦宪法制定过程背后隐藏的经济力量——特别是参加制定宪法的代表们背后隐藏的经济驱动力——的卓越研究，就属于其中典型的例子。虽然规范主义经济宪法学的代表詹姆斯•布坎南不认为比尔德的研究属于对宪法的经济分析[②]，但是实证主义经济宪法学家们则通常将比尔德的研究纳入自身的领域中。[5]比尔德将美国联邦宪法视为“一群财产利益直接遭受威胁的人们，以十分高明的手段写下的经济文献，而且直接地、正确地诉诸全国的一般利害与共的集团。”[6]（P130）在这一观念的指导下，比尔德通过对历史数据的实证研究发现，当时美国的经济并没有想象的那么糟糕，制宪的主要原因在于当时中央政府无法控制地方议会，导致地方议会权力过大并不断的侵犯不动产利益集团和动产利益集团的利益，由此引发了这两个利益集团的强烈诉求。[6]（P41-42）在费城制宪会议的代表中至少有六分之五的人与制宪的结果有着直接的利害关系，并且会由于宪法的通过或多或少的获得经济利益。这一研究令人信服的论证了美国宪法的制定并非出于公益或爱国主义，而是出于个体利益的诉求。

　　继比尔德之后，麦克吉尔（R. McGuire）和欧斯菲尔德特（R. Ohsfeldt）在20世纪80年代运用现代计量经济学方法，对费城制宪会议中代表的投票行为以及13个州召开的批准宪法会议中的代表的投票行为进行了分析。计量经济学的分析结果显示当时美国的商人、西部地区地主、金融家、大量的公债持有者等都支持新宪法，而债务人、奴隶主等都反对新宪法。另外，他们还将两种会议代表的行为置于经济学中的“委托—代理”模式（the principal-agent model）中进行分析，区分了会议代表的利益和他们所代表的人群的利益，指出在费城制宪会议中代表的意见很好的反映了他们所代表的人群的利益，而在各州批准宪法的会议上情况则恰恰相反。两位学者对此做出的解释是因为在费城制宪会议上代表们顾虑到宪法最终必须得到9个州的批准才能生效，而在各州批准宪法的会议上的代表们则没有这个顾虑。进而他们提出在美国制宪活动过程中并不存在布坎南在其规范主义经济宪法学中所提出的“不确定之幕”，[7]（P35）相反将其归于“日常政治”层面反到更合适。[5]

　　以上的实证主义经济宪法学研究都表明是制宪过程中参与者的理性自利行为决定了宪法的成型，不过也有学者对此提出了质疑，认为制宪过程并不只受个体理性自利的影响，这一研究来自琼•埃尔斯特（J. Elster）对1787年美国费城制宪会议和1789年—1791年法国巴黎制宪会议所进行的比较制度分析。埃尔斯特从制宪会议的召集、代表选任、委任权限的确认、代表资格的审核、议事的程序和宪法通过的模式六个方面分别对两个进行了比较研究。他虽然承认理性自利假设的重要意义，但却认为在这两个制宪会议中，一部分与会者仍然是从维护公益（common good）的角度发表意见，并且更重要的是当时危急的环境决定了那些即使真的只是理性自利的主体们，也不得不暂时放弃纯粹的理性自利，而从公益的角度出发进行协商讨论，他称之为“伪善的教化力量”（the civilizing force of hypocrisy）。也正是从这一点出发，埃尔斯特核心的观点在于是“辩论”（arguing）而不是“交易”（bargaining）促成了两部宪法的诞生。[8]

　　（二）动态经济研究

　　如果说上述对宪法制定程序的静态经济研究关注宪法的整体型塑，那么对宪法制定程序的动态经济研究则关注宪法的部分变迁，这种变迁可分为显形宪法变迁（explicit constitutional change）和隐性宪法变迁（implicit constitutional change）两种类型。

　　1. 对显形宪法变迁的经济研究

　　对显形宪法变迁的经济研究指运用经济学的分析方法研究“宪法文本本身产生变动”。[2]亚瑟•丹泽（Arthur Denzau）所作的努力是一个典型例子。他研究了显形宪法变迁中宪法变迁和议程控制（agenda control）之间的关系，将传统公共选择理论引入宪法变迁领域，指出宪政领域内的事项只不过是运用另一种方法从事普通政治领域内的事项而已，宪法修正案（constitutional amendment）或者制宪大会 （constitutional convention）同样反映了普通立法领域内的政治动机和利益驱动。[9]丹泽重点研究了议程启动控制（agenda access）与宪法变迁之间的关系。所谓的议程启动控制是指“提议对现状（status quo）进行改变的能力，这种提议将得到有权做出这种改变的主体的认真考虑”，[9]而政治制度则可以被视为一个议程启动控制的体系，不同的主体在立法程序的不同阶段拥有各自的议程启动控制权。议程启动控制的重要性在于当不存在明确的多数票胜者（a clear majority-rule winner）的情况下，它决定了政治的均衡状态的产生。因此，不同的议程启动控制的制度设置将产生不同的结果，这种结果的一般特征是有利于掌握议程控制启动权的主体。丹泽通过比较四种不同的制度设置——公民表决（popular referendum）、两院制立法议会（bicameral legislature）、公民提议立法（popular initiative）和行政否决制（executive veto）——得出结论认为对议程启动控制强度越高的主体从议程中获取的利益也越多，特别是制宪大会比普通立法机关更有可能启动诸如重新分配议会席位、否决立法等与普通立法机关本身有着密切利益关系的事项。[9]

　　除了丹泽以外，布得里克斯（Donald J. Boudreaux）和比特查尔德（A.C. Pritchard）也曾进行过一项关于显形宪法变迁的经济学研究，建构了一个解释美国宪法修正案形成过程的经济学框架，他们对利益集团选择通过宪法修正案来促进自身利益的条件进行了精辟的分析。[10]秉承经济学的研究思路，两位学者假设了人们总是理性自利的主体，这种本性在进入政治领域内也并没有发生改变，政府的各个部门就是各种利益集团（interest group）谋求自利的一系列制度设置，“寻租”（rent – seeking）现象无处不在。因此，“人们寻求宪法变动就是为了促进自身的利益”。[10]立法机关同样是利益集团寻求自利的媒介，利益集团通过立法机关寻求促进自身利益可以通过两种方式：一种是促使立法机关颁布一项新的法律，另一种则是促使通过一项宪法修正案。现实情况表明人们更多的是通过前一种方式来实现自身的利益，那么为什么后一种方式运用的很少呢？这“毫无疑问存在着一种经济学的回答：宪法修正案成本更高”。[10]他们的研究指出利益集团做出选择时主要有两种需要考虑的因素：一种是“持续成本”（maintenance cost）；另一种是“预期的反对力量的强度及其在时间纬度上的变化”（strength and timing of expected opposition）。“持续成本”是指“随着时间的流逝，一个利益集团为了能够持续的、有效的获取政府赋予的特权而付出的成本。” [10]经过极为细致的经济学分析，两位学者指出“总的来说，我们的经济理论预测认为一项提案的鼓吹者在具有较高的‘持续成本’或反对力量目前很弱但将来会变强时，他们选择通过宪法修正案来维护自己的利益。” [10]

　　2. 对隐性宪法变迁的经济研究

　　隐性宪法变迁指“宪法文本没有产生变动，也就是说通过对固定不变宪法规则进行不同的解释所导致宪法变动。”[2]它是另外一种重要的宪法部分变动方式，这种变动与显形宪法变迁不同之处在于它并没有造成宪法文本本身的改变，而主要是通过外在主体对宪法文本进行“解释”（interpretation）的方式实现。运用经济学分析方法研究隐形宪法变迁构成了实证主义经济宪法学的重要组成部分之一。

　　隐形宪法变迁存在的客观原因在于宪法文本内容一般具有抽象性，它一般不对政府[③]的行为做具体的规定，因此任何一个代表政府的主体的行为都会具有一定的自由裁量权空间。从这个意义上说，每一个政府的代表都在解释宪法并带来了一定意义上的隐性宪法变迁。正因为此，瓦格特（Stefan Voigt）教授才将三权分立的理论作为他对隐形宪法变迁研究的起点，认为政府的三个分支都可以引起宪法的隐形变迁。

　　瓦格特通过经济学模型的建构和分析将隐性宪法变迁分为两种方式：第一种主要由司法部门的行为所产生。特别是存在司法审查的国家中，法院拥有对宪法的解释权（比如美国最高法院的违宪审查权），通过解释过程表达出自身对宪法含义的理解，而在三权分立的体制之下，其他政府部门（比如立法机关）由于集体行动成本的存在，无法组织有效的反对力量来推翻法院做出的解释，由此而形成的隐性宪法变迁。这种变迁也可以称之为“由于权力分立的交易成本而导致的隐性宪法变迁”；[11]第二种隐形宪法变迁是由于政府的三分支在不同时间段上对宪法做出不同解释而引起的。如果说第一种类型的隐性宪法变迁是由于在同一个时间点上，政府三个分支对宪法解释所表现出来的不同偏好导致的，那么第二种类型的隐性宪法变迁就是由于政府在不同时间点上表现出来的不同解释偏好所导致的，这种变迁也可以称之为“随着时间的流逝，变化着的解释所导致的隐性宪法变迁”。[11]同时经济学的分析显示，在隐性宪法变迁发生时，宪法文本并非人们通常所认为的那样重要，相反比起其他制约因素来说，宪法文本本身扮演了一个相对边缘的角色。[11]

　　三、对宪法规则产生的经济影响的研究

　　对宪法规则产生的经济影响的研究构成了实证主义经济宪法学的第二个重要组成部分。由于近代宪法主要包括了统治结构（Frame of Government）和权利法案（Bill of Rights）两个部分，前者主要规定国家统治结构的组织与授权，后者主要规定人、人民、国民或公民在宪法上基本权利。[12]因此，这一部分的研究可以划分为对“宪法权利的经济影响”的研究和对“统治结构的经济影响”的研究。

　　（一）对“宪法权利的经济影响”的研究

　　宪法权利主要表现为两种自由[④]：经济自由（economic freedom）和政治自由（political freedom）。将这两种自由进行区分是很重要的，因为两种对经济发展的影响有着很大的不同。经济自由是指个体在经济活动中进行自由交易的权利的多少，它关注的是一个市场经济制度体系的“质量”（quality）问题，需要一个保护产权和促进契约经济的有限政府。而政治自由可以区分为政治权利（political rights）和市民自由（civil liberties）两种类型。前者指社会个体选择自己的统治者以及自身被统治的方式的权利，比如普选权等，主要表现为通常意义上的民主制度。后者是指在不侵犯其他个体权利的前提下，社会个体可以自由做出自己选择的权利，比如宗教自由、言论自由等[⑤]。政治权利是一种“积极自由”（positive liberty） ，而市民自由是一种“消极自由”（negative liberty）。经济自由与政治自由对经济发展产生的影响各不相同，实证主义经济宪法学的研究者们对此作了大量的学术探讨。

　　1. 政治自由（权利）的经济影响

　　政治自由与经济发展之间的关系为何？这个问题的讨论由来已久，许多经济宪法学者对此都做过实证的研究，而答案则相差甚殊，不但有正面的结论，也有反面的结论。但目前的研究结果更趋向于认为政治自由并不是决定经济发展的原因。

　　实证主义经济宪法学者最常使用的对政治自由的评价数据体系有两个：一是Freedom House出版的年度报告[⑥]，另一个是普利泽瓦斯基（A. Prezeworski）等人编写的《民主和发展：世界政治制度和福利，1950-1990》（Democracy and Development： Political Institutional and Well-being In The World，1950-1990）。通过对这些实证数据的运用，学者们对政治自由与经济发展之间的关系得出了相类似的结论。比如凡塞（De.X.Vanssay ）和斯宾德勒（A.Z.Spindler）的通过实证研究认为政治权利（包括政治结构和各种以宪法规定保障的积极自由）对经济发展并没有显著的影响[⑦]。巴罗（Brro）的实证研究发现民主的程度对经济发展并没有影。[13]他在另一篇研究文章中还指出如果将民主从广义上理解包含了法治，那么勉强可以认为会对经济发展产生影响。但是如果不从这个角度定义民主，那么民主即使对促进法治的发展也没有显著的作用，更不用说通过促进法治来促进经济的发展了。[14]更有学者通过研究政治自由、经济自由和社会财富之间的因果关系指出，民主（政治自由）是由财富决定的，而财富是由经济自由决定的，并且这个过程无法反向推导。[15]

　　2. 经济自由（权利）的经济影响

　　经济自由与经济发展之间也有密切的联系，这是因为经济自由是宪法中规定的一种制度体系，而有效率的制度体系（也就是正数意义上的经济自由）可以通过以下几种方式促进生产经济性和生产效率的提高：通过对个体财产的有效保护确保经济活动主体通过生产性活动获取高回报；使社会的精英力量集中在最有价值的领域；营造一个充满活力的、实验性的经济体系，在这个经济体系中可以容纳各种经济活动的尝试性实验和错误，并且不同的经济主体由于政府干涉的退位而可以展开有益的自由竞争；通过较低的、稳定的通货膨胀率确保可预期的、理性的决策行为的形成；促进贸易繁荣以及资本投向可以满足人们偏好并且有高回报率的领域。[16]

　　从这种理论基调出发，实证主义经济宪法学家们运用两个经济自由评价数据体系——即《经济自由指数》（Index of Economic Freedom）[⑧]和《世界经济自由》（ Economic Freedom of the World）[⑨]——对经济自由的经济影响进行了卓越的研究，取得了丰富的有时却是相反的结论。比如许多经济宪法学者利用《世界经济自由》的评价体系深入研究了经济自由与经济发展之间的关系。有学者研究发现在某段确定的时期内，在这一时期起点上经济自由的水平一般无法解释经济发展的原因，但是一旦经济自由度发生正向的变化是，就可以明显的发现经济自由对经济发展正面的影响[⑩]，但另外一些学者则发现起点位置的经济自由水平对经济发展有积极的意义[11]，但是总体来说经济自由度正向变化对经济发展的积极意义大于起点位置经济自由水平对经济发展的积极意义。也有学者研究发现，在发展中国家中，经济权利得到很好保护的国家比经济权利保护不利的国家经济发展速度快，并且拥有更高的人均收入水平和富裕。[17]还有学者研究了政治自由、经济自由和经济发展之间的关系，他们发现经济自由对经济发展有重要意义，而高度的收入水平则可以促进政治自由的发展。[18]

　　经济宪法学者的研究还发现，《世界经济自由》中不同的经济自由组成部分对经济发展速度的影响并不相同。[19]具体到某一特定组成部分对经济发展的影响，各学者之间经验研究的结论有很大的差异。比如对于“政府规模”这一因素与经济发展速度之间的关系，有些学者研究认为政府规模大小与经济发展速度有着反比例的联系，也就是政府规模越大，对经济发展就越有负面影响[12]，可另外一些学者却发现两者之间没有关系，[20]甚至还有学者发现政府规模越小，经济发展速度就越低。[19]因此，事实上有可能是某些政府行为对经济发展具有促进的作用，而另外一些具有阻碍作用，并且更重要的是可能存在某种政府对经济干预强度的特定标准，高于或低于这个标准的政府行为都会对经济发展造成阻碍，也就是说“政府规模”这一因素与经济发展之间的联系是“非线形”（nonlinear）的。

　　（二）对“统治结构的经济影响”的研究

　　宪法中规定的统治结构对于经济发展的影响目前的实证研究为数还不多，已有的学术成果大都集中在对“分权制度的经济影响”和“财政预算规则的经济影响”两个方面。

　　1. 分权制度的经济影响

　　宪法中的分权可以分为横向分权（the horizontal separation）和纵向分权（the vertical separation）两种，前者分为立法机关、行政机关和司法机关，后者分为单一制和联邦制。雷（Lane）对经济合作与发展组织（OECD）中的国家进行了实证性的比较分析，他发现在这些国家中，实行联邦制、总统制和两院制的国家比其他国家公共开支更少并且人均GDP值更高。[21]他和另一位研究者爱尔森（Ersson）的工作则发现实行两院制的立法机关将导致低的公共支出和高的财政盈余。[22]弗伯（Vaubel）对65个国家从1989年到1991年的数据进行了实证考察，他发现在实行联邦制的国家中公共支出比不实行联邦制的国家分散，并且中央政府的支出在总的公共支出中比例较小，因此联邦制通过对政府开支的数量的影响进而会对经济发展产生影响。[23]

　　2. 财政预算规则的经济影响

　　有许多研究表明财政预算规则与政府支出规模之间有密切的联系。哈根（Hagen）教授对美国各州的财政预算规则进行了实证分析，得出结论认为财政预算规则越严格，政府的预算赤字（budget deficit）和政府债务（public debt）就越小。[24]西兰尼（Lopez-de-Silane）等学者实证研究了美国各州“私营化”（privatization）的问题，所谓的“私营化”是指美国的一些地方政府将一些公共服务委托给私人公司经营，比如委托私人公司清扫垃圾、保持城市公园的卫生、提供救护车、经营学校和飞机场，甚至提供警察和消防队员等，学者发现在那些具有严格的财政预算规则限制的州更倾向于“私营化”。[25]因此可以发现财政预算规则越严格，则政府支出就越受到限制。

　　也有诸多的实证研究显示政府支出的增加对经济发展速度有着负面的影响，比如雷（J.E.Lane）对欧洲经济合作与发展组织（OECD）中国家的相关数据进行了详细的分析，他发现那些政府赋予权利（比如说社会保障、医疗保险等福利）十分广泛的福利国家的经济发展速度比那些政府仅就个别的必须的权利进行赋予的国家要慢许多，从1965年到1991年两者人均国民生产总值（GNP per capita）的比例为2.3% ：1.8%，他认为在宪政框架内包含过多的“政府赋予的权利”——也就是政府支出过多——就长期来看对经济发展有负面的影响。[21]（P209-211）由此可以推导出严格的财政预算规则对经济发展具有正面的影响。值得一体的是国内的宪法学者也已经开始注意到财政预算规则的宪政意义，并对财政宪法进行了专题研究。[26]

　　四、结 语

　　实证主义经济宪法学研究是经济宪法学体系中不可缺少的一个组成部分，这一方面研究的薄弱已经影响了经济宪法学理论的深入发展，这一点在我国宪法学界体现的尤为明显。我国的宪法学者们大都习惯于宪法的规范性（normative）分析，偏好从应然价值的角度对宪法进行研究，这一方面是因为学术传统的影响，使大多数学者并不习惯对宪法进行实证研究；另一方面也因为宪法领域中经验数据的统计以及获取有着其固有的困难，使学者们缺乏这方面的学术资料。不过，要进一步促进我国经济宪法学的发展完善，实证主义经济宪法学的研究却不能被忽视。这一方面要求经济宪法学者们了解已有的学术研究成果，并进行总结、吸收，以便能站在前人的肩膀上望的更远，另一方面也要求经济宪法学者们开阔视野，勇于突破旧有的学术研究框架，充分利用现有的经验数据资料（比如两种经济自由评价体系的经验数据都可以从网上免费获取），拓展自己的研究领域，丰富经济宪法学理论体系。本文所做的工作属于前者，但后者或许更重要。

　　注释:
　　[①]本文所分析的主要是英美法传统的经济宪法学，而非大陆法传统的经济宪法学。前者侧重于运用经济学的方法研究宪法，而后者主要研究成文宪法中的经济性条款。大陆法传统的经济宪法学兴盛于德国，一个基础的介绍参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第19-109页。目前国内对经济宪法学的研究大都偏重于大陆法传统，而关于英美法传统经济宪法学的研究为数甚少。笔者将另行撰文论述大陆法传统的经济宪法学。