清末,法律修订馆成立后,沈家本开始对《大清律例》
进行删修,《现行刑律》以原来的《大清律例》为底本,
作了修改:分别刑事与民事,将清律中有关田宅、继承、
分产、婚姻、典卖等纯属民事的法律行为分离出来,不
再科刑。《大清现行律》仍保留了田宅门。“清末刑律
的修订虽具有极大的历史进步性,但终究是半殖民地半
封建社会的产物。虽然新刑律表面上只是笼统规定保护
‘国民利益’,但实际上保护的就是实际拥有土地、工
厂、矿山等财产的地主官僚买办资本家的利益” .
.《大清现行刑律》中分家习惯。清末修律期间,修订法律馆在沈家本的带领下起草了各种现代法律。刑法方面,修订了《大清新刑律》和《大清现行刑律》两部刑法典。其中,《大清新刑律》按照现代刑法原理,分家析产既然属于民事关系,遂未加规范。不过,《大清新刑律》草案于1908年拟定完毕,此时尚属于预备立宪时期,故该草案须等9年后正式立宪期到达时方才生效。在此预备期间, 需要一部过渡性的刑法典,这就有了修订《大清现行刑律》之议(注:参见李贵连《近代中国法制与法学》(北京大学出版社,2002年)第401—408页。)。
《大清现行刑律》于1910年5月正式颁行。作为一部过渡性的法典, 《大清现行刑律》只对《大清律例》有所改造(注:李贵连:《沈家本传》,法律出版社,2000年,第294—295页。),条文大多沿袭《大清律例》,分家制也不例外。不过,“户役内承继、分产、婚姻、田宅、钱债各条,应属民事者,毋再科刑”,即,取消了相应的刑罚规定。《大清现行刑律》出台一年,清室即告覆亡,但因民事部分在民初有效,使分家习惯于民初受到国家法的重视。
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