如何限定鉴定人出庭问题

　　论司法鉴定人的出庭作证

　　陈瑞华（北京大学法学院教授）

　　根据《全国人大常委会关于司法鉴定人关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“《决定》”），司法行政机关是主管鉴定人和鉴定机关登记管理的惟一国家机构，负责确定鉴定人和鉴定机机构的从业条件，并对鉴定人和鉴定机构进行登记、名册编制和定期公告。同时，法院和司法行政机关不再设立司法鉴定机构，公安和检察机关尽管可以保留现有的司法鉴定机构，但不得在面向社会接受委托从事营利性司法鉴定业务，而只能将其鉴定活动服务于侦查工作的需要。很显然，包括公安机关和检察机关所属的鉴定机构在内，所有从事法医、物证、声像及其他法定鉴定事务的敬鉴定机构，都要接受司法行政机关在资格登记、名册编制和公告方面的统一管理；司法鉴定人无论是来自侦查机关内设的鉴定机构，还是来自依法设立的社会鉴定机构，也都要接受司法行政机关的统一管理。这就意味着我国在司法鉴定制度的社会化、统一化和专业化方面发生了重大的发展，过去长期存在的那种由公检法三机关各自对其司法鉴定事业进行垄断“经营”的问题在很大程度上得到了解决。在这一方面，《决定》作为国家立法机关通过的法律，无疑对中国司法鉴定制度作出了令人瞩目的积极改革。

　　值得注意的是，《决定》在确定了司法行政机关对司法鉴定的统一管理职权的同时，也从证据法的角度作出规定：“当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证”。作为一项旨在改革司法鉴定管理制度的法律文件，《决定》为什么要对鉴定人“出庭作证”这一略显具体化和技术化的事项作出规定呢？

　　这是因为，在过去长期的司法审判活动中，司法鉴定人不出庭作证、法庭仅仅宣读鉴定结论的问题一直存在，且无法得到根本的解决。结果，控辩双方在无法对鉴定人进行当庭询问和质证的情况下，只能对这一份充满专业技术术语的鉴定结论进行流于形式的“质证”和辩论；法官、陪审员对这种带有结论性的鉴定材料也无法作出全面的审查，而只能将部分司法裁判权让位于躲在幕后的司法鉴定人。这样，司法鉴定结论的真实性、科学性和可靠性就几乎完全决定于鉴定人的专业水平、敬业精神、职业道德，而根本无法受到来自控辩双方的严格审查，更无法受到法庭审判程序的严格规范。一个具有良好职业操守和敬业精神的鉴定人，可能会作出经得起历史考验的鉴定意见，鉴定结论的科学性和权威性也不会出问题。但假如鉴定结论是由某一专业水平欠缺而又可能与控辩双方存在某种利益关系的鉴定人作出的，那么，鉴定结论的可靠性就不仅可能存在严重的问题，而且在现行的司法审查程序也根本无法有发现的可能。尤其是在诉讼一方对鉴定结论提出合理异议、强烈要求鉴定人出庭的情况下，鉴定人假如仍然不出庭作证，那么，这种证据异议就不仅无法得到解决，而且还必将成为影响法庭裁判之公正性和公信力的严重问题。

　　当然，在过去司法鉴定人主要来自公检法三机关所属的鉴定机构的制度背景下，鉴定人仅仅向法庭提交书面鉴定结论而不出庭作证，其消极后果尽管存在，但还不会造成很大的问题。毕竟，鉴定人要受到公安机关、检察机关和法院的纪律约束，如果发生违反职业道德或者违法行为，也一般能受到来自“政法体系”法律责任追究。这种来自体制内的制约和惩戒机制，对于约束那些不从事营利性鉴定业务的司法鉴定人，还是有着积极作用的。但是，一旦司法鉴定机构越来越走向社会化和经营化，一旦鉴定人越来越难以受到来自政法体制内的纪律约束，那么，鉴定人不出庭作证的情况就会酿出越来越危险的制度问题。这是因为，一种越来越走向社会化和专业化的司法鉴定制度，在来自国家政法体制内的制约越来越薄弱的情况下，其鉴定结论的科学性和可靠性越来越需要由法庭审判程序来加以约束和限制，这后一种来自诉讼程序内的限制显得越来越重要，而几乎成为防止司法鉴定出问题的更加有效的机制。换言之，司法鉴定的社会化和经营化，客观上需要由那些与案件存在直接利害关系的控辩双方，出于维护本方利益的考虑，来对鉴定结论进行严格的审查和质证。这种为获得胜诉结局而进行的审查要比政法体制内的纪律约束更加有限和严密。

　　按照《决定》的要求，除了公安和检察机关内设的鉴定机构以外，其他所有鉴定机构都要走向社会化和经营化，其他所有鉴定人也都成为为社会提供司法鉴定服务的专业人员。而即使是公安和检察机内部的司法鉴定人，也不再仅仅是这些机构的技术鉴定人员，而在资格登记、鉴定业务范围确定、名册编制和公告等方面受到司法行政机关的管理，也几乎注定也受到未来的“司法鉴定协会”这种行业组织的限制。中国司法鉴定制度目前所发生的这种朝向社会化和经营化的变化，与当年律师从国家法律工作者向社会法律服务工作者的转变，几乎处于同样的境况。但与律师不同的是，司法鉴定人所提供的不是法律服务，而是一种意见证据，就案件中的专门科学技术问题所提供的专业鉴别意见；司法鉴定人在提供这种鉴定报告方面，与向法庭提供案件情况的证人具有很大的相似之处。在这种情况下，鉴定人接受法庭的传唤，出庭充当“专家证人”，向法庭提供鉴定意见并说明鉴定结论的专业依据和科学理由，并回答控辩双方的提问、质疑，解答法官、陪审员仅仅依靠阅读书面鉴定材料所无法理解的专业疑问。这无疑将使鉴定结论的科学性连同鉴定人的专业资格和水准一起，接受法庭的严格检验和审查。这对于敬业和负责任的鉴定人来说，几乎是一种展示自身专业水平和证明其鉴定结论权威性的宝贵场合，而对于那些水平欠缺而又可能不具备良好职业操守的鉴定人来说，则成为一种难以通过的法庭考试。当然，对于极少数存心不良、徇私舞弊的不良鉴定人来说，出庭作证则可能构成一种具有足够威慑力的预防机制。可以说，在很多案件中，法庭的裁判结论是否公正，在很大程度上取决于司法鉴定结论的可靠性。这种“千钧系于一发”的情况也说明，鉴定人出庭作证无论是对于维护程序公正还是确保裁判结论的公正，都具有至关重要的影响。

　　事实上，从比较法的角度来看，司法鉴定人出庭作证几乎是所有现代法治国家的通行做法。

　　在英美，对鉴定结论的审查主要是通过传唤鉴定人出庭作证的方式进行。在英美证据法中，鉴定人属于“专家证人”，在承担出庭作证义务方面与普通证人并没有任何实质性的差异。例如在美国，鉴定人一般要由控辩双方传唤出庭作证。在法庭对其鉴定人资格加以审查、法官同意其担任专家证人之后，鉴定人首先要接受传唤方的主询问，接下来接受反对方的反询问，并可依案件情况接受若干次再主询问和再反询问。在法官自行委任鉴定人的情况下，鉴定人的资格也要经受控辩双方的审查和质疑，并要接受控辩双方的交叉询问。鉴定人在法庭上一般必须陈述所作鉴定结论的根据、过程和科学基础，回答各方的询问和质证，就自己鉴定结论的疑点进行辩解。在不少情况下，如果控辩双方就同一问题都委任了鉴定人，那么法庭审判往往就会成为对立专家证人的科学技术观点之论战。当然，与一般证人证言一样，有关鉴定结论的审查也受到传闻规则的制约：一般情况下，鉴定人必须亲自出庭作证，而不能由某一方仅仅提交鉴定结论，否则法官可以直接将其鉴定结论排除于法庭之外。但在法定例外情况下，鉴定人也可以不出庭作证，而向法庭提交书面鉴定报告。

　　在大陆法国家，鉴定人与一般的证人一样，都必须亲自出庭作证，接受法官、控辩双方的提问。根据直接、言词审理的原则，法官必须亲自接触证据的最原始的形式，并按照言词和口头的方式实施诉讼行为。因此，对于言词证据，包括证人证言、鉴定结论等，都要传唤这些证据的提供者亲自出庭作证。例如，在法国，鉴定人应在宣誓以自己的荣誉和良心协助公正审判以后，当庭宣示他已进行的技术鉴定的结果；审判长可以依职权或者根据检察官、当事人或其律师的要求，向鉴定人提出任何有关鉴定的问题。在德国和意大利，对鉴定人的询问一般要适用与询问证人相同的法律规则。

　　无论是英美还是大陆法国家，鉴定人都不具有官方人员的地位和背景，而只是接受控辩双方或者法官委任，帮助事实裁判者确认某一事实是否存在的人。即使是在法国、意大利等国被列入鉴定人名册的专家，也不过是普通的专家而已。鉴定人参与刑事诉讼活动的主要目的在于协助法庭查明事实真相，作出公正的裁判。在这一点上，鉴定人与证人几乎没有什么两样。因此，对于实施鉴定并出庭作证的鉴定人，法院一般要依据有关法律规定给予经济补偿。但无正当理由拒绝鉴定或者拒绝出庭作证的鉴定人，法院可以根据具体情况，处以罚款或者令其承担有关费用，甚至采取其他更加严厉的强制措施。与此同时，西方各国在法律中

　　也都规定了一系列鉴定人出庭作证的例外情况。遇有这些情况，法庭一般会允许鉴定人不出庭作证，但对其鉴定结论则会采取其他调查措施，如在开庭前到鉴定人住处进行调查，对鉴定人的报告事先进行证据保全程序。尤其值得注意的是，大陆法国家的鉴定人一般由法官在侦查阶段加以委任，除了控辩双方可以参与鉴定活动以外，法官一般也可以直接主持鉴定活动的进行，并在鉴定报告上签字。由于在侦查阶段已经有法官参与鉴定活动，因此鉴定结论的可信性也可以在一定程度上得到保证。

　　可见，鉴定人出庭作证是需要有一系列配套制度加以保证的。那么，在确定了“当事人对鉴定结论有异议时，鉴定人需要出庭作证”的原则性规定之后，我们究竟建立那些配套改革措施呢？在笔者看来，要真正解决鉴定法人出庭作证问题，国家立法机构就必须在修改三大诉讼法时通盘考虑，在相应的证据规则中确立鉴定人出庭作证的保障制度。按照笔者的设想，这种保障制度可以包括以下几个环节：

　　（1）诉讼法应当明确规定，在诉讼一方对鉴定结论提出异议并要求鉴定人出庭能够作证的情况下，鉴定结论如果不经鉴定人亲自出庭作证，阐明司法鉴定的过程、根据和结论，回答控辩双方和法官的提问，就不能作为法庭据以定案的根据。这样，鉴定结论的可采性就得到法律的明确限定。

　　（2）对于无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法官和法院应当有权采取强制措施。这一点，可以与证人出庭作证一同实施。可以考虑对拒不出庭的证人、鉴定人采取罚款、拘传甚至拘留等措施。

　　（3）明确规定鉴定人出庭作证的例外情况，如鉴定人患有重病、死亡、因不可抗力因素无法出庭等。但即使在这些例外情况下，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，才能作为定案的根据。否则，法庭应当否认其证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。

　　（4）建立证人、鉴定人出庭作证的经济补偿制度。

　　不仅如此，未来三大诉讼法的修改还应当适应对抗式诉讼的基本要求，赋予当事人一定的自行委任鉴定人的权利。笔者的基本设想是，无论是在民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼过程中，有关是否启动司法鉴定程序的决定权可由法官、法院与控辩双方当事人共同享有：法官、法院固然可以自行决定开始司法鉴定程序，但控辩双方如果提出了申请，法官也应当在经过仔细审查后，作出是否批准

　　的裁定；如果法官拒绝控辩双方的申请，应当说明理由，并赋予其向上级法院提出上诉的机会。另一方面，法官在委任鉴定人时，必须听取控辩双方的意见，对于双方提出的异议，法官应给予仔细的考虑；控辩双方如果共同要求重新委任鉴定人进行鉴定，法官必须准许；控辩双方如果有一方不同意法官委任的鉴定人，该方可以直接向法官提出意见，法官应在经过审查后，作出是否准许的裁定，对此裁定，有关当事人可以提出上诉。另外，为了防止法官、法院在司法鉴定方面具有太大的权力，以至于造成司法专断，法律应允许控辩双方各自聘请专家担任自己的技术顾问。这些技术顾问可以不具有鉴定人的法律地位，而具有证人的身

　　份，但在鉴定人进行的鉴定活动中，他们应有权参与司法鉴定的过程，及时向鉴定人提出问题，给予委托自己的当事人一定的技术咨询意见，并有权在法庭审理过程中发表自己的意见，或者与鉴定人进行一定的对质和辩论