履约保证金和履约违约金的区别？

履约保证金和履约保函的区别如下：

履约保函具体指的就是应劳务方以及承包方的请求，银行金融机构向工程的业主方做出一种履约保证承诺，如果劳务方和承包方在日后并没能够按时按量的完成所承建的工程，那么银行将会向业主方支付一笔约占合约金额5%到10%的款项，履约保函有着一定的格式限制，同时也有着一定的条件。

履约保证金指的就是工程发包人为了防止承包人在合同执行过程当中违反合同当中的规定，并且你也不给发包人造成的经济损失，其形式有履约担保金以及履约银行保函和履约担保书三种履约担保金可以用于保兑支票以及银行汇票或者是现金支票，额度为合同价格的10%。

履约保证金和履约保函之间的区别就是履约保函在办理的时候手续非常的繁琐，但是在保函当中会有一个明确的有效期，在到了这天之后，乙方的钱就会自动从银行获得自由，而不需要甲方同意或者是不同意，但是履约保证金就有着非常大的不同，在到了约定的时间之后，乙方需要找甲方要这一笔资金，在国内现在的情形之下，能够顺利的要回原保证金是比较困难的，而且甲方也一定会有很多的借口来推脱，无形当中就会增加了乙方的投入资本。因此双方选择履约保函是一个比较明智的选择。

三种观点

1. “承包人享有优先受偿权的工程价款的范围应仅限于工程款中所包含的工作人员报酬。”

2. “该价款是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出的劳动报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿，亦即：报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。”

3. “享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿(赔偿金、违约金等)则不应包括在内。”

结合《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)与《合同法》第286条的理解，小编曾系统探讨过工程价款的范围问题(专题之二：浅析建设工程价款优先受偿权的范围)，并认为“如为已竣工工程，应指竣工结算价;如为未竣工工程，则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款”。

其实，对于建设工程优先受偿的讨论实质就是看该项费用是否属于工程价款，依据《合同法》第286条的文义内容及立法本意来看，“建设工程价款”是指构成建设工程款的所有费用，另外，在《批复》中也可看出工程款还包括了工作人员报酬和材料款等之外的费用。那么，在整个建设工程价款的“所有费用”中，是否也包含了履约保证金和质量保证金呢?

一、履约保证金

所谓履约保证金，是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。目前实践中的主流观点都认为履约保证金是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。

主流观点裁判意见：
01“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。显然本案履约保证金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，故本院对原告合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分不予支持。”　　——五洋建设集团股份有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2015)绍柯民初字第1325号】

02“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对于建设工程欠款优先受偿的债权范围明确规定为‘建设工程的价款’。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即‘建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。’本案天宏建筑公司支付的20万元押金属于合同履约保证金，是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，故该20万元不属于建设工程价款优先受偿的范围”　　——商丘市华商农村商业银行股份有限公司与商丘市天宏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2013)商民再终字第17号】

笔者也同意主流观点意见，认为履约保证金不是为了工程实际支出的费用，且根据货币占有即所有的原则，发包人接受承包人支付的履约保证金后就享有该部分货币的所有权，即便发包人把这部分货币又投入到了工程中，承包人对于履约保证金也只是享有一种返还请求权，不宜将该保证金认定为工程价款。当然，履约保证金不是工程款优先受偿的保护范围，但并不等于就其自身没有优先的性质。小编以为，按法理，履约保证金本就是一种金钱质押，是质权，原则上应该优先于债权，只不过工程款的优先受偿是承包人或实际施工人享有，而履约保证金的优先则是针对发包人抵扣或没收该款项而言。

二、质量保证金

质量保证金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或者施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。

主流观点裁判意见：

01“现该工程于2015年6月26日经过竣工结算，故5%的质保金的支付期限尚未到达，其可待到期后另行主张。原告在涉案工程完工后六个月内已经向被告就涉案工程主张过优先受偿权，故对原告要求工程款优先受偿的诉讼请求，本院亦予以支持。”　　——宁波市超强装饰有限公司与余姚市龙鼎商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2016)浙0281民初591号】

02“本案中的质保金属于工程价款一部分，故中邦公司享有质保金的优先受偿权也应当在工程竣工之日起六个月内行驶。”　　——深圳市中邦(集团)建设总承包有限公司与东莞晨真光伏优先公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)东中法民二终字第183号】

由此可见，在司法实践中，主流观点还是认为质量保证金本质上即工程价款，应当属于建设工程优先受偿的范围。当然，质保金是否属于工程价款优先受偿范围的问题本来是存在一定争议的，据笔者检索，持相反裁判观点的规定也有，比如四川省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)第38条就规定：“建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围，承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。”

笔者个人还是倾向于主流观点，认为从概念上来看，质保金本就是从应付工程款中预留的，来源于工程价款，应是工程款的一部分，只是被发包人扣留了，目的是用于对承包人履行质量保修义务形成约束，其对应的价值其实就是建设工程的一部分，应该属于《合同法》第286条规定的工程款和《批复》中所称的“实际支出费用”的范畴。

履约前预交保证金，未按约定履约需承担违约金，两者性质基本相同，都是对违约责任的一种约束规定。