已经设定抵押的财产,可以强制执行。
《物权法》出台后,大多数声音都认为,债权人可以就抵押物直接向法院申请强制执行,而不再必须首先提起诉讼程序。但是在实践中,所谓直接向法院申请强制执行仅限于事先已经进行了“具有强制执行效力的公证”情形。这样的理解与操作实际上是片面的。
根据《物权法》立法者的愿意,事先没有进行民事公证或公证时没有赋予强制执行效力,仍然可以直接向法院申请强制执行;并且,在当事人就协议拍卖事宜达到一致的情形下,也可以不经过法院公权力介入,而由当事人自行解决拍卖事宜。否则,第195条的规定就没有任何新义,因为在《物权法》出台前,“具有强制执行效力的公证”就已经可以直接申请法院强制执行。《物权法》第195条规定并不是在“新瓶装旧酒”,而是在真正地回归民事主体“自主救济”的法律原义,凸现私法的本性。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释〔2004〕16号)等规定及法律经验,拍卖中有如下环节及问题需要特别注意,而这些问题也应当在我们设计“协议拍卖”法律条款时被重点关注。
关于拍卖机构的选择及明确的拍卖委托(包括拍卖费用的承担)。
不管是司法拍卖亦或是当事人自行协议拍卖,首先必须就拍卖机构达成一致,并向拍卖机构出具明确的不可撤销的拍卖委托或签订拍卖协议。对于拍卖过程中涉及的佣金、公告费用等支出的承担,当事人可协商确定。
关于是否评估,以及由何机构进行评估(包括对评估报告的异议及评估费用的承担)的约定。评估并不是拍卖的必须程序或要求,当事人可以约定不进行评估。关于拍卖保留价的确定。拍卖应当确定保留价。保留价可由当事人可以协商确定。关于拍卖公告的时间,以及公告的范围及媒体的问题。
一般要求是,拍卖不动产应当在拍卖十五日前公告。其他问题可由当事人协商确定。
关于竞买保证金的收取及数额的确定,以及拍卖价款的缴纳账户问题。
司法实务是,保证金的数额一般不得低于评估价或者市价的百分之五。申请执行人参加竞买的,可以不预交保证金。该问题也可由当事人协商确定。
拍卖价款(包括保证金)的缴纳账户一般是拍卖公司在债权人银行开立的保证金专户。
1、已经设定抵押的财产,可以强制执行。
2、对于已经设定抵押的财产,法院可以依法强制执行,但强制执行不影响抵押权人优先受偿。也就是说,法院可以强制执行抵押的财产,但处置抵押财产所得价款,应当优先用于偿还抵押债权,偿还抵押债权仍有剩余的,才由普通债权人(执行申请人)获得。
《最高法院关于民事诉讼法的解释》
第一百五十七条 人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。