刑法的“从旧兼从轻”原则怎样理解

可以这样理解：
从旧兼从轻原则是一个凯搜刑法适用原则，指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法中孙答不得有溯及既往的效力。
它是刑法罪刑法定原则中从旧原则的发展。刑法的该规定主要是针对我卖慧国1979年旧刑法和1997年现行刑法之间的矛盾问题，且主要是针对新刑法溯及力的问题。
即新刑法对公布之前的行为是否认为是犯罪问题，以及如何适用等问题。

从旧兼从轻原则是指刑法对于其生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为不具有溯及力，但是如果与行为时的法律（旧法）比皮尺培较，不认为是犯罪或者处刑较轻的，仍然适用。

根据《中华人民共和国刑法》

第十二条    中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

举例

首先，当遇到一个人的犯罪是在新刑法颁布以前，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。

其次考虑，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法。

其次，如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。

最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还是新法，既所谓的“从旧兼从轻”原则。

扩展资料

对刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下几种原则：

1．从旧原则

新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而也存在弊端。

2．从新原则

新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。

3．从新兼从轻原则

新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。

4．从旧兼从轻原则

原则燃唯上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。

参考资料来源：中国人大网：中华人民共和国困或刑法（修订）

参考资料来源：百度百科：从旧兼从轻原则

我国修订后的刑法，根据罪刑法定原则的要求，再次统一规定刑法溯及力采用从旧兼从轻原则。但是现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出规定，理论界对此问题注意不够、讨论不多，司法实践中也做法不一，本文拟对刑法司法解释的溯及力问题进行探讨，以期引起法学界对此问题的重视。
一、刑法溯及力原则的价值内涵
刑法溯及力是指刑法对其生效前的行为能否适用，如果能适用，就有溯及力；如果不能适用，则没有溯及力。刑法的溯及力也就是刑法溯及既往的效力。众所周知，刑法不溯及既往的原则，是从罪刑法定原则派生出来的。罪刑法定原则的最实质内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如果刑法具有溯及力，那就是“法无明文规定也为罪，法无明文规定也处罚”。由此可见，罪刑法定原则本身就包含着刑法效力不溯及既往原则。
现代世界各国刑事立法对溯及力的规定，概括起来主要有以下几种原则：（1）从旧原则；（2）从新原则；（3）从轻原则；（4）从新兼从轻原则；（5）从旧兼从轻原则。我国刑法采用“从旧兼从轻”原则。现行刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”
从旧兼从轻原则的基本精神是“从旧”，即确定某一行为是否构成犯罪，以及应判处何
种刑罚原则上应根据行为当时的法律来确定。这是因为，法律作为一种规定权利与义务的规范，只有生效后才具有约束力。人们只能根据行为时已经生效的法律抉择行为，不能预见行为后立法机关会实施什么样的新法律。新法不溯及既往，有利于保障公民人权，也与罪刑法定原则契合。罪刑法定原则的理论基础之一“心理强制说”强调“法律明确规定了各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚。这样，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓。就会因该种威吓而不敢实施任何败仔犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的”。① 世界大多数国家均采用“唤搜从旧”原则，以避免有适用后法之嫌。但是为了实现刑罚目的和有利于被告人，大多数国家刑法同时规定，如果新法不认为是犯罪，或者处罚较轻的，适用新法。可见，从旧兼从轻原则立足点是坚持适用行为时的刑法，价值取向是有利于被告人。“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系。在司法实践中，如果行为时法不认为是犯罪的，不管新法如何评价，均不能适用新法。
二、刑法司法解释是我国刑事法律的渊源之一
刑法司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释②。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关——最高人民法院和最高人民检察院才依法享有司法解释权，而其他机关均无司法解释权①。 根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权分别就审判工作中和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这是“两高”有权进行司法解释的法律依据。
“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用”。② 台湾刑法学者蔡墩铭的论述较抽象，但却道出了刑法解释在实际社会生活中所起的作用。毋庸置疑在我国的实际司法活动中，刑法司法解释已成为刑事法律的渊源之一，并指导着刑事司法活动。
任何一部刑法典和单行刑法规定都具有一定程度的抽象性和模糊性，绝对具体、明确的刑法规察链汪定是不存在的。刑法的所有规定之所以均具有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的。刑法的具体规定往往只就犯罪与刑罚的一般性特征加以描述，即使对具体个罪的规定，也只能就其在社会现实中所表现出来的共性的东西抽象出来加以规定，而不可能将每一个具体个罪在实际生活中的千姿百态的具体表现一一形诸文字。“法律不是教科书，即使是叙明罪状，也不可能将条文中所有的法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。”③
1979年制定的刑法由于政治、经济、社会条件的限制，以“宜粗不宜细”为立法的指导思想，刑法典条文仅有192条，后来尽管先后制定颁布了一系列刑事单行法规，但实际司法过程中，各级司法机关在应用刑法解决个案定罪量刑问题时，往往更多的是依照刑法司法解释。1997年修订后的刑法，是一部比较完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订两年多以来，最高人民法院和最高人民检察院仍先后颁布实施了十多个刑法司法解释。而且由于刑法的规定较原则、抽象，如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定，如果没有刑法司法解释，对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释也有其必要性，否则就会影响以统一的标准严格执法。例如现行《刑法》第49条规定：审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。在审判实践中，对“怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑”这个问题的看法有不同意见。有的认为，案件起诉到人民法院前，怀孕妇女在羁押期间已自然流产，起诉到法院后，就不是怀孕的妇女了，因而不适用《刑法》第49条的规定，可以判处死刑；有的认为，根据法律的规定，根据立法原意，羁押期间已自然流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，对此作出解释：对于羁押期间自然流产的妇女，审判时仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。但是，刑法司法解释作为我国刑事法律的渊源之一，并没有为司法专横、司法擅断提供方便之门。因为，我国最高人民法院和最高人民检察院的司法解释的权力是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相违背，其解释所及的范围也局限于制定法的框架内。同时，正是由于我国最高司法机关的刑事司法解释权来自于国家最高权力机关的特别授权，因而正如有的学者所言：“司法解释权仅仅是一种介于立法与法律适用之间的准立法权，它虽然实际上也是一种‘创立’法律的活动，但这种创新的范围有限，只能在适用法律过程中对法律进行修改、补充，完善或说明。”① 也就是说，刑法司法解释必须是合法有效的司法解释。它只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，在立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化，必须彻底贯彻刑事立法的基本精神、基本原则和立法原意，不得对刑事法律作出修改、补充。违背刑法立法原意的司法解释是无效的解释，当然这应通过全国人大常委会的监督加以解决，如果最高司法机关所作的司法解释是越权解释，全国人大常委会可对其依法修改、撤销或宣告无效。无效的刑法司法解释不是我国刑事法律的渊源，不能作为刑事司法活动的依据。
三、刑法司法解释的溯及力
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻的溯及力原则，那么，刑法司法解释对其生效实施以前的行为是否有溯及力呢？在司法实践中，刑法司法解释对其生效实施以前的案件应适用什么溯及力原则呢？对刑法司法解释的溯及力问题的研究，可以分三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。
1．关于刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题。正如前述，刑法司法解释是对刑法所作的解释，因而其内容的解释不能违背刑法的立法精神和刑法中确定的有关原则。我们认为，刑法司法解释应与现行刑法的规定相协调，亦即以从旧兼从轻原则为准。现行刑法第12条重申了从旧兼从轻原则，而其后制定单行刑法和非刑事法律中规定的刑事责任的条文都没有对其溯及力的问题进行专门的规定，刑法又是基本法律，因此，现行刑法所确定的有关溯及力的原则对它们也是适用的。对刑法及单行刑事法律、非刑事法律中的刑法规范进行解释的刑法司法解释，对上述刑事规定生效以前的行为是否具有溯及力，也应以现行刑法的规定为准，亦即以从旧兼从轻为其溯及力原则。
2．关于刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以后而自身公布以前的案件是否具有溯及力的问题。由于与刑法规定相比，刑法司法解释总是具有“滞后性”的特点，因而司法实践中也就必然存在刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以后，而自身公布实施以前的案件是否有溯及力的问题。我们认为，解决这一问题，仍应以从旧兼从轻原则为准。也就是说，原则上刑法司法解释对其公布实施前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，则有溯及力。
目前，对此问题，理论上有两种不同观点：一种观点认为，由于刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，其目的是为了统一刑事法律的执行， 而不是创制新的行为规范去约束人们的行为，因此它的效力从溯及力的角度来说应与法律同步。刑法司法解释的效力受制于被解释的条文的规范效力；不能脱离其解释的刑法而独立存在。② 另一种观点认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力， 应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后有关案件是否正在办理或尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效以前的案件则不能具有溯及力。①
我们认为，上述两种观点虽具有一定道理，但均有其不合理之处。第一种观点只强调刑法司法解释与刑法规范的同一性的特点，因而在溯及力上刑法司法解释须与刑法规范同步。但是这种观点却忽略了我国刑法司法解释客观存在的与刑法规范的“非同一性”的特点，第二种观点将刑法司法解释分为“扩张解释”和“非扩张解释”两种，并分别采用不同的溯及力标准，看似合理，但由于标准的不统一，必然会带来实践中应用上的困难。更何况何为“扩张解释”，何为“非扩张解释”，实际上也较难加以区别。我们认为，在这种情况下，刑法司法解释的溯及力仍应贯彻从旧兼从轻原则。诚然，刑法司法解释只是对刑法规范内容的阐释和理解，但是由于刑法司法解释自身的特点，其解释的内容与其解释的刑法规范会有所不同。因此从有利于被告人的角度，从罪刑法定原则的内在要求角度考虑，确定对于刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后，而自身公布实施以前的刑法司法解释是否具有溯及力，也应以从旧兼从轻原则为准。而且确定刑事司法解释的溯及力的时间标准应以刑事司法解释公布施行日为准。此外，从维护刑法司法活动的稳定性、刑事判决的严肃性角度考虑，刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以后，而自身实施以前所发生的案件已经判决的则不应具有溯及力。因为对于已经判决的案件再适用新的司法解释予以重新处理，必将导致刑法司法活动处于一种不安定状态，且使广大人民群众对刑事判决的严肃性心存怀疑。但是，当适用新的刑法司法解释不影响已经发生法律效力的判决的执行且对犯罪人有利时，则可以让这种新的刑法司法解释适用于其实施以前发生的并已经判决的案件。例如，最高人民法院1981年7月6日《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》规定：“在本批复下达以前，已判处有期徒刑……没有折抵刑期，现仍在服刑的，可补行折抵；已服刑期满的，即不再作变动。”这一规定无疑是正确的。不过，这种情况是一种特殊的例外。
3．关于刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，而且新旧司法解释内容又不一致，新司法解释是否具有溯及力的问题。例如对于“挪用公款归个人使用”的问题，根据最高人民法院1998年发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“挪用公款给私营公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，可以构成挪用公款罪。而在该司法解释生效（1998年5月9日）之前，则按1989年“两高”的《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》执行，该司法解释规定“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”两个司法解释对相同的刑法规定，有不同的解释，这就必然会产生如何适用司法解释的问题，特别是对现行刑法生效后，新司法解释执行以前的挪用公款行为（未经处理或处理未确定），如果在新司法解释实施后进行处理时，应适用哪一个司法解释的规定？我们认为，在这种情况下，由于最高人民法院有关通知中曾规定，“在新的司法解释生效实施前，可参照原作出的司法解释执行”；① 因此，在新司法解释实施以前，如旧的司法解释与现行刑法的规定不相矛盾，应仍适用旧司法解释；但如果新刑法司法解释生效实施后，则应根据从旧兼从轻的溯及力原则，确定新司法解释是否具有溯及力：（1）如果犯罪行为发生在新司法解释生效实施后，处理时应适用新司法解释；（2）如果犯罪行为发生在新司法解释施行之前，而在新司法解释施行之后进行处理的，原则上依照旧司法解释进行处理，如果新司法解释规定的处罚更轻，则应适用新司法解释。
综上所论，我们认为，从严格贯彻罪刑法定原则的角度，从维护刑事司法活动的稳定性的角度，从有利于被告人的刑事立法精神角度考虑，在刑事司法实践中，刑法司法解释的溯及力应严格以从旧兼从轻原则为准。
值得一提的是，由于刑法司法解释是刑法在实际适用中的具体化，它一方面要求社会成员普遍严格地遵循，另一方面，也要求法机关在执法工作中全面准确地适用。因此，刑法司法解释也应全面公开化，以便全体社会成员象知悉刑法规范一样，了解刑法司法解释。这是罪刑法定原则的内在要求，也是刑法司法解释溯及力贯彻从旧兼从轻原则的要求。

刑法的“从旧兼从轻”原则，用最简单的话理解就是：“有利于被告人”的准则。

刑法的该规定主要是针对我国1979年旧刑法和1997年现行刑法之间的矛盾问题，且主要是斗棚针对新刑法溯及力的问题。即新刑法对公布之前的行为是否认为是犯罪问题，以及如何适用等问题。

“从旧兼从轻”原则具体举例说明：

首先，当遇到一个人的犯罪是在新刑法颁布以前，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。

其次考虑，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法。

其次，如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。

最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还新法，既所谓的“从旧兼从轻”原则。

“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，其他涉及到的法律问题也都适用“从粗销枝旧兼岩敏从轻”原则。

“从旧兼从轻”原则是处理各种新旧法律适用问题的一项基本原则，该原则简单理解就是“有利于当事人的原则”。

我国刑法明文规定了三个基本原则:

1,罪刑法定原则,　罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。

2，平等适用刑法原则　　平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适慎空用的所有场合，都予以严格适用。刑法第4条明文规定了该原则。

3，罪刑相适应原则　　罪刑相适应的基本含义是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。刑法第5条明文规定了这一原则刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。

刑法有广义刑法与狭义刑法之分广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。即《中华人民共和国刑法》。

拓展资料：

适用李孝轮“从旧兼从轻原则”，首先，要明确行政违法行为发生的时间和终了的时间。一般情况下，违法行为发生的时间和终了的时间是相同的。

比如，甲2017年2月1日一次性销售伪劣汽车配件20件，销售行为发生的同时，销售伪劣汽车配件的违法行为也同时完毕终了，甲违法行为发生的时间和终了的时间都是2017年2月1日；特殊情况下，违法行为发生的时间和终了的时间并不相同，这里的特殊情况是指违法行为处于连续或继续状态。

所谓违法行为出于连续状态，根据国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函，违法行为的连续状态是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。

例如，甲出于销售伪劣汽车配件的故意，分别于2010年 2016年 2017年销售伪劣汽车配件1次，2017年被工商部门查获，甲三次销售伪劣汽车配件的违法行为哪信均违反了《中华人民共和国产品质量法》相关规定，甲的违法行为就处于连续状态，甲违法行为发生的时间是2010年，终了时间点是2017年。